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男女別施設・サービスとトランスジェンダー

巷には、性別によって線引きを行う施設やサービスが数多く存在している。例えば、温泉施設、銭湯、トイレ、フィットネスジムなどの男女別ロッカールーム、女性専用車両、女性専用ヨガ教室や料理教室、映画のレディースデイなどである。

このような男女別施設やサービスを、トランスジェンダー¹⁾は自認する性別に従って利用できるのかが問題になることがある。どのような場合に利用でき、どのような場合に利用できないのか。本稿は、その解を探る試論である。

自認する性別で生きる権利

マジョリティは男女別施設・サービスでストレスを感じることは滅多にない。LGBTの中でもレズビアン、ゲイ、バイセクシュアルは、本人が性的指向を明らかにしない限り、一般論として、外見やその話し方等からそのこと自体はわからないし、男女別の施設やサービスを問題なく利用できる。一方、トランスジェンダーの場合には、外見やその様子からトランスジェンダーであることが分かることがある。例えば、MtF²⁾が女性用の服装や化粧をしていても、本人の体格や声等から生物学上は男性だと周囲が気づく場合等である。このような場合、トランスジェンダーが自認する性別での男女別施設やサービスの利用が断られることがあるのである。

トランスジェンダーが自認する性別で生きること、他者から自認する性別で取り扱ってもらうことは、法律上保護を受ける権利である。この権利を根拠づけるならば、憲法13条、他者と比較する場面では憲法14条1項（性別、社会的身分による差別）である。後述する浜名湖カントリークラブ事件判決を含め、近年の関連裁判例³⁾はトランスジェンダーが自認する性別で生きることを法的に保護している。

もっともこれらの裁判例はトランスジェンダーが自認する性別で生きることを具体的な権利としては明示しておらず、「人格」という概念でトランスジェンダーの救済を図っている。ただそれは具体的権利とまでは成熟していない、ということではなく、マジョリティはこれまでもずっと自認する性別で生きてきたため、わざわざその権利性を論じるまでもないという意味であろう。つまり、トランスジェンダーが自認する性別で生きることに法的保護を認める裁判例が蓄積されつつあるが、これは裁判例によって認められつつある新しい権利なのではなく、すでに存在が当然に認められている権利を確認するプロセスではないだろうか。「人格」という概念は、そのような解釈にも馴染む。

事業者が顧客を選ぶ自由とその限界

[1] 浜名湖カントリークラブ事件

それでは、トランスジェンダーが自認する性別で男女別の施設やサービスを利用することを、事業者が断ることはできるのだろうか。

原則として、事業者には顧客や利用者、団体構成員等を選択する自由があり（営業の自由〔憲法22条1項〕、結社の自由〔憲法21条1項〕）、契約自由の問題とも言えるが、その自由にも限界がある。その限界を示した一例が、浜名湖カントリークラブ事件である。

会員制ゴルフクラブが性別適合手術を受けて戸籍上の性別を変更した性同一性障害者（MtF）の入会を拒否したことから、当該MtF（原告）がゴルフクラブの運営会社らを被告として損害賠償請求訴訟を提起した。被告側は原告がゴルフクラブの女性用浴室等を利用することで、他の女性会員が不安感や困惑を抱く等と主張した。

判決⁴⁾は、本件のような私人間の問題は原則として私的自治に委ねられるとしながらも、性別の取扱いの変更の審判を受けたことを理由とする入会の拒否は、性同一性障害者の人格の根幹部分を否定したもので、憲法14条及び国際人権B規約26条の規定に照らし、社会的に許容しうる限度を超えて違法であるとして、損害賠償責任を認めた。

[2] 判決の分析

本判決は、トランスジェンダーの施設利用を拒否する場合の「社会的に許容しうる限度」を探る上で貴重である。判決が考慮した要素はおおむね次のとおり整理されるが、各要素の比重は判決上明らかではない。

要素①　当事者がおかれている状況
判決は、原告が性同一性障害者であり、性別適合手術等女性に身体を近づける手術を行って治療を行ってきたこと、性別の取扱いの変更の審判を受けたこと等を子細に認定した。

要素②　団体・事業の性格・性質
事業者の法的性質や事業の目的、資本関係、業務執行の方法、ゴルフクラブの入会資格・要件の有無や程度、従前の入会方法と入会拒絶の実績等を丁寧に認定し、ゴルフクラブが私的で閉鎖的な団体だとはいえないと判示した。

要素③　事業者側の不利益及びその程度
被告側は、原告の入会により既存会員に不安感や困惑が広がる等と主張した。これに対し判決は、被告の主張は抽象的で具体性に欠けていて、原告の状況を正確に認識しないままでの感情的、感覚的なもので、被告側の不利益とはいえないと評価した。

要素④　入会拒否によるトランスジェンダーの不利益及びその程度
実は、原告は被告のゴルフクラブに入会せずともビジターとしてゴルフをすることができた。したがって、入会拒否による具体的な損害はそれほど深刻なものではなかった。判決でもそのように認定されている。

他方で判決は、性別の取扱いの変更の審判を受けたこと、すなわちトランスジェンダーであることを理由とする入会拒否は、自分の意思で変えられない性別（性自認）や障害、疾患を理由とする差別であると認定し、入会拒否による具体的な損害はほとんどないとしながら、精神的損害の程度は「看過できない重大なもの」と判示した。

以上の要素①乃至④の抽出と判決の事実認定はおおむね賛同し得るものであるが、要素①で本人の外見が女性に見えるかどうか（いわゆる「パス度」の問題）を子細に認定している点は大きな疑問が残る⁵⁾。

他のケースへの応用

それでは、具体的な男女別施設・サービスについて、要素①乃至④を参考に考えてみたい。

[1]「レディースセット」や「女子会プラン」

レストランやホテルの女性客限定の商品やサービスである。レストランの「レディースセット」は、料理の量を他のメニューと比較して減らしたり、デザートを付けたものが多く、小食で甘いものが好き、という女性顧客を想定している。女子会プランは、「お得感を感じるプランに敏感で、それを喜ぶ傾向が強い」という女性像を前提としたものが多い。すなわちこれらの商品・サービスの狙いは、一般的な「女性」像を前提に女性顧客にアピールする営業戦略である（要素②）。そうすると、トランスジェンダーの顧客に提供をしても事業者に不利益はない（要素③）。したがって、「レディースセット」や「女子会プラン」を申し込んだMtFを断ると、社会的に許容される限界を超えると評価されるであろう。もっとも、共同浴場のあるホテルの「女子会プラン」の場合は後記 [4] の検討が必要である。

[2] 女性限定のヨガ教室や料理教室

このようなサービスは [1] と異なり、不特定多数の顧客が一緒になることが多い。そうすると、トランスジェンダーの利用者を入れた場合に他の顧客の期待を裏切る場合がある。性別を限定したことで他のサービスと差別化している場合には、営業戦略とはいえ、特定の性別以外の顧客を断ることが正当な動機といえる場合もあるかもしれない（要素③）。

ただ、トランスジェンダーの顧客を入れないでほしいという顧客の期待とそこに商機を見出す事業者に、どれだけ法的保護の必要性があるかは慎重な検討を要する。

トランスジェンダーを自認する性別のグループの対象外とすることは、その者の人格否定になりかねないし（要素④）、[1]と同様、これらの施設やサービスも営業戦略として性別を限定しているに過ぎない。本来的には顧客の性別にかかわらず提供できるのであるから（要素②）、事業者はできる限りトランスジェンダーを受け入れることが望ましいであろう。先の判決のとおり、事業者側の不利益（要素③）は抽象的なものでは足りず、将来発生するかもしれないトラブルについても不利益の根拠とはなりづらい。継続的な利用が続く教室系、ジム、エステ等のサービスは、はじめに顧客情報を登録する場面があるから、申込者からあらかじめトランスジェンダーであることが告げられた場合には、顧客の要望を事前に聞き取り、他の利用者とのトラブルの予防策を考えることもできよう。

なお、ヨガ教室のロッカールーム等の使用については、後記[3]の検討も要する。

[3] 男女別トイレ、ロッカールーム、更衣室

男女別トイレやジムやスパ、プール等のロッカールームや更衣室では利用者が衣服を着脱し、身体の一部を露出する場所である。マジョリティを前提として、異性の前での衣服の着脱は羞恥心を感じるもので、また身体を性的な視線で見られるのではないかという不安を払拭するため、このような施設は男女別にすることが社会常識となっているし、一部法令では事業者に男女別のトイレを設置することを義務づけている⁶⁾。したがって、男女別にする必要性は大きい（要素②）。

トランスジェンダーが性別適合手術を受けて戸籍上の性別変更をしていれば、自認する性別での利用を断る理由はない。それではそうではないトランスジェンダーはどうすべきか（要素①）。

トランスジェンダーも、自認する性別とは異なる性別の者の前で着替えをしたくない、同じトイレを使用したくない、というニーズはマジョリティと同じである（要素④）。次項で述べる公衆浴場等とは異なり、身体の露出は一時的かつ部分的であり、女性用トイレに至っては、個室トイレのため他人の前での露出はない(要素③)。浜名湖カントリークラブ事件判決が示した通り、他の利用者の抽象的な不安感は制限理由にならないから、原則としてトランスジェンダーの自認する性別にしたがった利用を認めるべきであろう。なお、前掲脚注4の経産省事件判決は、性別変更をしていないMtFの女性用トイレの利用制限は、国家賠償法上違法だと判断している。

[4] 公衆浴場（銭湯、温泉施設等）

公衆浴場は、入浴の際に利用者全員が裸になる。したがって性別ごとのゾーニングが社会常識となっている。公衆浴場法に関連した旅館業及び公衆浴場における衛生等管理要領も、「おおむね７歳以上の男女を混浴させないこと」と規定されており、厳格に男女別に分けるべき施設である（要素②）。

一般論として、異性の身体が露わになると羞恥心・劣情をあおるおそれがあり、他の利用客の違和感や不安感は具体的に発生し、切迫したものとなる。また、同要領が７歳以上を基準とする理由は、4～5歳児に男女の体の違いの意識が明確になる等、早ければ4～5歳から男女別の着替えや性教育が必要であることが理由とされている⁷⁾。そうすると事業者側に発生しうる不利益は、性被害、他の利用者の具体的な不安感の他、風紀、こどもの健全な発達等多岐にわたり、男女別にすべきことは明確である（要素③）。

一方、トランスジェンダーの中には、性別適合手術により自認する性別の疑似外性器を備えた者もいれば、そうではない者もいる（要素①）。自認する性別での利用拒否により精神的苦痛を受けることは他の施設と変わらないとしても（要素④）、利用者全員が全裸になるという状況では、身体的な性差を理由に区別を設けることはやむを得ないのではなかろうか。したがって、手術の有無や身体的な性差によって異なる取り扱いをすることも施設の特殊性から合理的な判断だと考える。

私的で閉鎖的な集まり

浜名湖カントリークラブ事件において、被告は私的で閉鎖的な団体であると反論した。仮に私的で閉鎖的であれば、トランスジェンダーの利用を断ることができるのだろうか。

一般に、同窓会やOB会、県民会等のように、特定の入会条件を充たす者のみで構成する団体を組織することは自由である（結社の自由、憲法21条1項）。

特にセクシュアルマイノリティの集まりは、構成員のセクシュアリティが重要である。例えばゲイやレズビアン、トランスジェンダーに限定した集まりは、当事者にとって普段生活の中で抑圧を感じたりひた隠しにしている自身のセクシュアリティを開放し、境遇を同じくする仲間の中で自分らしく振舞うことができる場所である。このような集まりに他の境遇の者も入れなければならないとすれば、自分らしく振る舞い、安心感を得る場所としての機能は損なわれる（要素②③）。

このような性格の私的で閉鎖的な集まりは、同じ性自認・性的指向を持つ構成員に限定することも社会的な許容限度の範囲であろう。

終わりに

事業者の側がトランスジェンダーの利用者を想定していないと、男女別施設・サービスを巡って法的紛争になりやすい。ここで施設別に検討したことも、あくまで目安である。事業者側は、個々の施設・サービスの具体的状況に応じた対応をあらかじめ検討しておき、更に利用者の事情に応じた柔軟な対応をしていくべきであろう。

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立石結夏（たていし・ゆか）
弁護士。第一東京弁護士会、新八重洲法律事務所所属。
「セクシュアル・マイノリティQ＆A」（共著、2016年、弘文堂）、「セクシュアル・マイノリティと暴力」（法学セミナー2017年10月号）、「『女性らしさ』を争点とするべきか――トランスジェンダーの『パス度』を法律論から考える」（法学セミナー2021年5月号）

 

河本みま乃（かわもと・みまの）
弁護士。第一東京弁護士会、番町総合法律事務所所属。

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