残酷な統治のテーゼ(岡田順太)(特集:ようこそ、法律学の世界へ―法学入門2019 Part.2)

特集から(法学セミナー)| 2019.04.16
毎月、月刊「法学セミナー」より、特集の一部をご紹介します。

(奇数月中旬更新予定)

◆この記事は「法学セミナー」772号(2019年5月号)に掲載されているものです。◆

特集:ようこそ、法律学の世界へ―法学入門2019 Part.2

この春、法律学を学び始めたみなさんにとって、すでに法律学はおもしろい学問でしょうか。
あっという間に夢中になった人もいれば、イメージとのギャップに苦戦中の人もいるかもしれません。
今年の法セミの法学入門の後編は、憲法、民法、刑法の3科目にフォーカスしました。
近年注目のトピックや法改正など、社会との関わりを意識しながら、この3科目を見ていくことで、法律学のおもしろさを探してみてください。

――編集部

1 「ブルガリア人殺し」の皇帝

 ビザンティン(東ローマ)帝国の皇帝バシレイオス2世(単独在位976-1025年)は、ブルガリア帝国にクレディオン峠の戦い(1014年)で大勝する。その際、ビザンティン皇帝は1万4千人のブルガリア人捕虜を100人単位に分け、99人の両目を潰し、片目だけを潰した1人を先導役としてブルガリアに帰らせたという。敗走したブルガリア皇帝サムイルは居城に逃れるが、目を潰された自軍の兵士が「ムカデ競争」のように大挙してやってくる姿を見て卒倒し、数日後に亡くなったとされる。このことから、皇帝バシレイオス2世につけられたあだ名が「ブルガロクトノス(ブルガリア人殺し)」である1)尚樹啓太郎『ビザンツ帝国史』(東海大学出版会、1999年)500-501頁。

何ともおぞましい話であるが、考え方によっては、城を攻めることなく敵将を倒し、ブルガリア帝国を滅亡(1018年)させたのであるから、優れた戦術家であると評することもできよう。実際、バシレイオス2世のブルガリア統治は寛大であったとされるし、ビザンティン帝国の最盛期を築いた皇帝として歴史上の評価は高い。

こうした武勇伝は、歴史の勉強をしていて登場する統治者につきものである。そこで、「現在のように混迷の時代には、変革者が必要だ」などと英雄待望論のようなものが盛り上げることが多々ある。だが、本当にそんな人物が現代に現れても、かつてのような支持は得られないだろう2)現代で再び独裁者が受け入れられるのか。この点、考えさせられるものとして、ティムール・ヴェルメシュ(森内薫訳)『帰ってきたヒトラー(上)(下)』(河出文庫、2016年)。。仮に、目を潰されたブルガリア人捕虜の映像がCNNによって全世界に発信されれば、バシレイオス2世は戦争犯罪人として法の裁きを受けるべきと非難されることになる。いくら国家が栄えても、目を潰された捕虜の不条理さは正当化できない。名君と暴君は紙一重といえ、伝説的な統治者の武勇伝の裏には、統治本来の残忍さと大衆の犠牲とがあり、我々の考える文明社会の一般的な国家統治の姿とは大きな断絶がある。

2 統治者を統制する鎖としての憲法

憲法という法の役割は、まさしくそうした国家の統治者を統制し、統治の残忍さを取り除き、大衆の犠牲を減滅させるものとして発展してきた。多くの近代国家は、統治者の個性と能力に依拠する「人の支配」ではなく、「法の支配」による安定した統治を選択してきた。結果がよければ統治者は何をしてもよいわけではなく、一定のルールの中でしか権力を行使できないようにする。そして、その権力をいかに国民のために使わせるかが重要になる。

番犬と同じで、うまく飼い慣らせば、留守中も泥棒を防いでくれるし、癒しを与えてくれることもある。だが、犬には鋭い牙があるので、油断をすると飼い主に吠えたり噛みついたりする。そこで、犬をコントロールするために首に鎖をつけるわけだが、その鎖の役割が憲法である。このように、鎖(憲法)によって番犬(統治者)を統制することが立憲主義の基本的な構造となる。ここで、憲法を最高法規と位置づけ、国家のいかなる権力も憲法の下に統制され、憲法より効力の強い法規範を置かないことが重要である(日本国憲法98条1項参照)。これにより、憲法は、国家機関の行為に正当性を与える法規範(授権規範)となるとともに、国家権力の行使が許される範囲を限定する法規範(制限規範)となる。番犬も鎖の長さの範囲では自由に駆け回って良いが、それを超えて動き回ることは許されない。

もっとも、番犬の首に鎖を巻いたとしても、犬の牙で噛み千切られては意味がない。そうならないようにするには、頑丈な鎖が必要になる。憲法でいう と、憲法の改正手続を、議会が制定する法律の改正手続と同じにするかという問題である。改正要件を厳しくした憲法を硬性憲法、法律と同じものを軟性憲法と呼ぶが、後者では情勢に応じて柔軟に対応できる一方で、議会の多数の勢力を得られれば容易に改正されて、統治者に対する統制力が弱まることになる3)ここで、改正手続の要件を改正できるかという問題であるが、鎖を細く柔らかいものにすれば、番犬も容易に噛み千切れるようにハードルが低くなるので許されないものと考えられる。(日本国憲法96条参照)。

そうしたことも含め、番犬に付ける鎖をどのようなものにするか決定する行為が、主人の重要な役割となるが、国家においてはどのような憲法を制定するかを決定する行為がそれに対応する。そのような選択をする権力を憲法制定権力といい、その選択をする者を主権者と呼ぶ。主権が君主にあることを君主主権といい、そこで制定された憲法は欽定憲法と呼ばれ、国民が主権者となれば国民主権となり、その国家の憲法は民定憲法と呼ばれる。

3 憲法は幸福をもたらさない?

 ところで、憲法には、国家統治の組織と作用に関する基本法との意味がある。この意味でいう憲法を固有の意味の憲法といい、国家がある以上、必ず存在する。ビザンティン帝国には帝国なりの「憲法」があったわけだが、今日、我々がイメージする憲法とはだいぶ違うものだろう。

この固有の意味の憲法において、「組織」の作り方と統治の「作用」の仕方に「ある特性」を備えさせることが今日では欠かせない。要するに、犬を鎖につないだだけでは不十分で、ちゃんとした「しつけ」をしたり、「芸」を身につけさせたりしなければならないのである。

その「ある特性」というのは、フランス人権宣言16条が「権利の保障が確保されず、権力の分立が定められていないすべての社会は、憲法をもたない。」と定めるように、人権保障(日本国憲法第3章参照)と権力分立(日本国憲法41条・65条・76条等参照)を規定することであって、そうした規定を持つ憲法を近代憲法(立憲的意味の憲法)と呼ぶ。

ここで「近代」という時代は、個人主義が統治の基盤として確立した点に特徴があり、近代憲法もそれを原点にして制定されている。日本国憲法では、「すべて国民は、個人として尊重される」(13条前段)との規定がそれにあたり、憲法の核心となる。

ここで個人主義(個人の尊厳)とは、全体主義に対する概念であって、個人の有する価値を最大限尊重する原則である。そもそも「自分らしさ」とは何かを考えてみると、様々な価値の寄せ集めであることに気付く。赤と青なら赤が好きとか、ラーメンよりも蕎麦が良いといったものから、進学する大学、将来の職業、選挙での投票先など様々な事柄を我々は日々選択している。それらを決定する際、個人の持つ価値観に照らして選択しているのであり、それが「自分らしさ」に他ならない。そして、その選択が成就した際に、人間は幸福を感じるのである。

ここで重要なのは、幸福の内容は、個々人の価値に照らして決定されるべきであって、国家や社会が幸福の内容を示すわけではないということである。ましてや憲法から幸福がもたらされることはなく、あくまでも幸福の源は自分自身なのである。そこで、憲法上の人権としては、幸福権ではなく幸福追求権(日本国憲法13条後段)が保障されている。幸福の内容は個人が決定し、国家の役割はその実現(追求)を妨げず、可能な支援をするに過ぎない。

こうした考え方の背景には、絶対的な価値や正解は存在しないとする価値相対主義の思想と、異端な考えであっても社会として受容しようとする寛容思想が存在している。特に中世ヨーロッパにおいては、宗教的差異を背景にした戦争が長く続いた結果、双方が絶対的正義を貫くのではなく、「悪趣味も趣味のうち」で、お互いに差異を認め合い共存の道を探る思想が生まれてきた。そして、それが人権思想の源流ともなるのである4)古典的な研究として、種谷春洋『近代寛容思想と信教自由の成立─ロック寛容論とその影響に関する研究』(成文堂、1986年)。

そうした個人の価値の尊重は、その価値に基づく行動の選択を最大限尊重することによって実現する。頭の中で価値をめぐらせるだけでは意味がなく、現実社会に実現してこそ意味がある。そこで、国家権力には、個人の選択に基づく行動を不当に制約しないことが求められる(自由主義)。そして、個人の選択のいくつかが類型化されて人権として保障されるようになり、また、権力の独裁(集中)が生じるのを避けるために権力分立が統治機構の基本構造となる。これらは、個人の自由を最大限確保するための自由主義的な意義を有する仕組みである。

もちろん、個人の選択といっても、殺人の自由を認めるわけにはいかず、個人の自由にも何らかの限界を設定することが必要になる。ただ、問題は誰がそれを設定するのかということである。例えば、おみくじや占いによって神様に決めてもらうやり方があるし、その社会での長老と呼ばれる人達に決めてもらう方法もある。あるいは、頭の良い人とか腕っぷしの強い人に決めてもらう方法もあろう。しかし、人類が経験してきた様々な統治体制の中で、最も優れているのが「自分たちのことは自分たちで決める」という民主主義の原理であった。もちろん、民主主義といっても様々な形態があるので、民主主義を採用すればバラ色の統治が待っているわけではない。チャーチルは、「民主主義は最悪の統治形態であると言われる。人類がこれまで試みてきたあらゆる統治形態を除いて」と逆説的な表現で民主主義を評価をしているが、それは他に比べればまだ「ましな制度」という程度であって、人類はこれまで様々な「最悪の民主主義形態」を試みてきていることにも着目すべきであろう5)マスメディアの発達によって、その弊害がますます顕わになる様子は、佐藤卓己『ファシスト的公共性─総力戦体制のメディア学』(岩波書店、2018年)に詳しい。

ところで、個人主義にとっての大敵は、戦争やその危険がある状態である。特に現代の戦争は国民を巻き込んだ総力戦となり、戦争は物質的・制度的な面で多様な価値観の実現を妨げることになるし、体制批判的な価値を許容しない精神的環境が作られていく。そこで、日本国憲法は平和主義の理念を掲げて、戦争放棄(9条)を規定する。もっとも、9条解釈をめぐる論争は修復困難なほどに分裂しており、戦後70年にわたって政府が積み重ねてきた有権解釈がさらに混乱に拍車をかける構図となっている6)近時の安保法制をめぐる集団的自衛権に関する議論は、さしあたり横大道聡・新井誠・岡田順太・柴田憲司「学界回顧2016:憲法」法律時報88巻13号(2016年)6-7頁[岡田順太執筆]のコメントとそこに掲載された各業績を参照。。同じテキスト(条文)を見ているはずなのに、読む人間によって解釈がこれだけ分かれるというのは、それだけ平和主義に関する価値や願望が多様であることを示している。

いずれにしても、個人主義を起点として、自由主義・民主主義・平和主義が採り入れられ、日本国憲法のDNAとも呼べる基本構造を創り出しているということを忘れてはならない。そして、そうした近代に特有の個人主義のテーゼは、各国の様々な近代憲法に共通する特徴といえる。

4 資本主義経済と憲法

近代社会が個人主義を基調とする制度を採用したのは、経済体制と無関係ではない。近代憲法は、職業や住居、宗教など様々な場面で個人を拘束する社会的な価値のしがらみから解放し、個々人の価値に基づく選択を可能にした。それと同時に、資本主義経済を全面的に普及させる下地を作ったのである。

財産権の保障(日本国憲法29条1項)は、資本主義原理に基づき利潤を追求し続けることを可能にし、居住・移転・職業選択の自由(日本国憲法22条1項)は、それまで土地に縛られていた人々を都市に流入させ、集約した労働力をもとにした工業の発展を可能にした。これによって資本主義諸国は飛躍的な発展を遂げる。だが、そこでは公正な富の配分が機能せず、弱肉強食の経済格差を生み出すことになった。今日の貧困問題の原点はここにある。しかも、そうした格差は「契約」─すなわち労働者は同意してそうした法律関係に入っているのだから、結果については、自己責任であるとの論理─に基づくだけに、法的な救済を困難にしてしまう7)倉持孝司編『歴史から読み解く日本国憲法〔第2版〕』(法律文化社、2017年)206頁以下〔岡田順太執筆〕参照。。そこでの国家は、治安や外交など最低限の役割だけを果たす消極国家(夜警国家)であり、私的自治の原則のもとで私人間の問題に介入しない。

こうした状況を転換すべく、20世紀に入ると資本家を排除して労働者による「民主的な」国家を創設すべく革命が行われ、社会主義諸国が誕生するが、民主主義を強調するあまりに個人主義を否定し、全体主義国家を生み出してしまう。その結果、21世紀に入るまでにほとんどの国が崩壊したのである。

ここで気をつけなければならないのは、弱肉強食の強者に位置づけられる資本家でさえ必ずしも「勝者」とは限らないという点である。利潤を最大化するという資本主義のテーゼから、資本家も逃れることが許されない。そこでは道徳も宗教も、無意味で無駄な価値になってしまう。つまり彼らも「かごの中の鳥」なのであって、そこにあるのは偽りの「自分らしさ」である。このように資本主義は、人間をだれ一人として幸福にしない機械装置のように、冷徹に利潤だけを生みだすことになる8)精神構造と経済体制の関係について、マックス・ヴェーバー(大塚久雄訳)『プロテスタンティズムの倫理と資本主義の精神』(岩波書店、1989年)。。このように近代当初は個人主義と手を携えて登場した資本主義が、その発展によって個人主義を脅かす存在へと変貌してしまう。

こうした資本主義を「補完」すべく、国家は積極国家(福祉国家)へと転換し、それまで不可侵とされた財産権に対して法律による制限を課す(日本国憲法29条2項)など、持続可能な社会・経済の発展のため様々な局面に積極的に介入していくようになる。ここに至り、それまで人権保障といえば国家の不作為によって実現する自由権が中心であったものが、人間としての最低限度の生活を保障する生存権(25条)などの社会権が登場する。このように、ひとえに人権といっても、その由来や性質が大きく異なるものであるので、個別の人権ごとの意義や性質、分類などに注意する必要がある。

そして、今日のグローバル化の影響は経済面だけでなく、人権保障などの憲法領域にも及んでおり、他国との比較を行っていくことの重要性もこれまで以上に増している9)最新の議論として、山元一「(講演録)グローバル立憲主義と比較憲法学の展望─『市民社会』志向の憲法学は可能か?」白鴎大学法政策研究所年報12号(2019年)87-119頁。。途上国の開発の権利や環境権のように20世紀後半になって提唱されるようになった「第三世代の人権」と呼ばれるものもあるが、国富と人口が増大することを前提とした従前の経済から、安定低成長と超高齢化を基調とする経済へと移り変わる中で、今後の人権保障のあり方がどのように変化するのか、まだまだ模索段階にある。

このように憲法理論は経済・社会・政治状況に応じて日々発展をしており、憲法を理解する上で現代社会の諸課題に関心を持ち続けることが肝要である10)新進気鋭の憲法研究者による問題関心を示したものとして、片桐直人・岡田順太・松尾陽編『憲法のこれから』(日本評論社、2017年)。憲法が関わる領域は広範であり、人間の成熟度に応じて理解の深みも変わってくるので、一気に理解しようと焦らないで欲しい。憲法問題には「真剣に」向き合いつつ、「深刻に」ならないよう一歩引いて頭を冷静・柔軟にすることも重要である11)難解な理屈を噛み砕き、簡にして要を得た文献として、例えば、たかまつなな『政治の絵本─現役東大生のお笑い芸人が偏差値44の高校の投票率を84%にした授業』(弘文堂、2017年)。学んだことを他人に伝えることは、学修への近道となる。

統治に間違いはあっても正解は存在しない。「天国へ行くのにもっとも有効な方法は、地獄へ行く道を熟知することである」(マキャベリ)。日頃から歴史や地理を通観した教養的視野を広げ、政治に対する関心をもち続けることが、憲法を理解する王道となろう。その意味で、近代憲法の枠を超え、かつての「偉大な」ビザンティン皇帝に関心を向けることも、あながち無意味なことではない。

おわりに─どこから手をつけようか

以上、憲法を学ぶにあたって必要な、最高法規性(→2)、個人主義(→3)そして歴史的変化(→4)の3つの視点を示した。その際、他の法令とは違って、憲法の条文(特に人権規定)は一般的抽象的に書かれているため、読み手の主観が入り込みやすい点に気をつけなければならない。そこで、まずは六法で関連する法律(国会制定法)の条文を確認した12)代表的な教材として長谷部恭男・石川健治・宍戸常寿編『憲法判例百選Ⅰ〔第6版〕』(有斐閣、2013年)。り、最高裁の憲法解釈(判例)を理解したりしていくことが欠かせない。その上で、基本書13)定番の基本書として、芦部信喜(高橋和之補訂)『憲法〔第7版〕』(岩波書店、2019年)を挙げておく。を用いて憲法の基本構造をつかんでいくことになろう。

もっとも、最良の教材は、各大学の教員である。

大学教員には教授の自由(日本国憲法23条)が保障されており、自らの見解に基づき授業内容を決定する地位が与えられている。これが許されるのも、大学生には、高校生と異なり批判能力が備わっているとの前提があるからである。つまり、大学教員の見解といえども鵜呑みにせず、能動的に学修して理論武装をし、疑問点を教員にぶつけていくことが、憲法の想定する大学生としての学びの王道なのである。

(おかだ・じゅんた 獨協大学教授)

本特集の目次

  • 憲法学の世界[憲法入門]
    • 残酷な統治のテーゼ……岡田順太
    • 外国人労働者の受け入れ拡大と人権保障……遠藤美奈
    • フェイクニュースの憲法問題――表現の自由と民主主義を問い直す……成原慧
    • 旧優生保護法による強制不妊手術「一時金支給等に関する法律案」は真の被害回復につながるのか――裁判と立法の現在……新里宏二
  • 民法学の世界
    • [財産法入門]

    • 日々の生活から考えて学ぶ……寺川永
      [家族法入門]

    • 自分で考えられる法領域……平田厚
    • ハーグ条約と子の連れ去り……梶村太市
    • 成年後見制度の現状と課題……野口雅人
  • 刑法学の世界[刑法入門]
    • 刑法の世界への誘い……小名木明宏
    • あおり運転裁判からみる罪刑法定主義……松原芳博
    • 法改正・立法と歴史から考える少年法と憲法、家庭裁判所……佐々木光明

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脚注   [ + ]

1. 尚樹啓太郎『ビザンツ帝国史』(東海大学出版会、1999年)500-501頁。
2. 現代で再び独裁者が受け入れられるのか。この点、考えさせられるものとして、ティムール・ヴェルメシュ(森内薫訳)『帰ってきたヒトラー(上)(下)』(河出文庫、2016年)。
3. ここで、改正手続の要件を改正できるかという問題であるが、鎖を細く柔らかいものにすれば、番犬も容易に噛み千切れるようにハードルが低くなるので許されないものと考えられる。
4. 古典的な研究として、種谷春洋『近代寛容思想と信教自由の成立─ロック寛容論とその影響に関する研究』(成文堂、1986年)。
5. マスメディアの発達によって、その弊害がますます顕わになる様子は、佐藤卓己『ファシスト的公共性─総力戦体制のメディア学』(岩波書店、2018年)に詳しい。
6. 近時の安保法制をめぐる集団的自衛権に関する議論は、さしあたり横大道聡・新井誠・岡田順太・柴田憲司「学界回顧2016:憲法」法律時報88巻13号(2016年)6-7頁[岡田順太執筆]のコメントとそこに掲載された各業績を参照。
7. 倉持孝司編『歴史から読み解く日本国憲法〔第2版〕』(法律文化社、2017年)206頁以下〔岡田順太執筆〕参照。
8. 精神構造と経済体制の関係について、マックス・ヴェーバー(大塚久雄訳)『プロテスタンティズムの倫理と資本主義の精神』(岩波書店、1989年)。
9. 最新の議論として、山元一「(講演録)グローバル立憲主義と比較憲法学の展望─『市民社会』志向の憲法学は可能か?」白鴎大学法政策研究所年報12号(2019年)87-119頁。
10. 新進気鋭の憲法研究者による問題関心を示したものとして、片桐直人・岡田順太・松尾陽編『憲法のこれから』(日本評論社、2017年)
11. 難解な理屈を噛み砕き、簡にして要を得た文献として、例えば、たかまつなな『政治の絵本─現役東大生のお笑い芸人が偏差値44の高校の投票率を84%にした授業』(弘文堂、2017年)。学んだことを他人に伝えることは、学修への近道となる。
12. 代表的な教材として長谷部恭男・石川健治・宍戸常寿編『憲法判例百選Ⅰ〔第6版〕』(有斐閣、2013年)。
13. 定番の基本書として、芦部信喜(高橋和之補訂)『憲法〔第7版〕』(岩波書店、2019年)を挙げておく。